La tipificación de los crímenes de Derecho internacional (el título utiliza la elipsis “crímenes internacionales” por razones de edición) o crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad constituye uno de los mayores avances de las normas de la comunidad internacional: la sanción de las conductas humanas más reprensibles que pueden ser concebidas, promovidas o ejecutadas por el ser humano organizado desde el poder público contra otros seres humanos; conductas que, por violar intereses generales esenciales de la comunidad internacional en su conjunto, son tipificadas directamente por el Derecho internacional, con independencia de que lo haga o no el Derecho estatal; y que pueden ser reprimidas por la jurisdicción internacional además de por la interna. Son la esencia del sector de normas jurídicas internacionales denominado Derecho internacional penal.

Es inevitable empezar reflexionando sobre la condición humana, tan capaz de bondad y humanidad, como de maldad y perversión; tan lúcida y racional, como ignorante y ciega. Ya por maldad, ya por ceguera, ya por las dos unidas, ha dado forma a la perversidad del poder público sobre el débil. Perversidad –barbarie, maldad…, aquí prefiero nombrarlo así– que se traduce en patrones de conducta extremadamente inhumanos. Cuando la toma de conciencia sobre la importancia de prevenir y sancionar tales actuaciones ha llegado también al poder público con capacidad para transformar el Derecho, es entonces cuando la condición humana puede dar un salto de grandes dimensiones. Estamos en esa etapa.

La voz de las víctimas: ‘Meditate che questo è stato’ 

Etapa que parte de la voz de las víctimas del poder más perverso. Primo Levi dejó la suya por escrito. De forma tan realista y desgarrada como provocadora y atrevida. Atrevida por lanzarnos una maldición a los que no meditáramos y grabáramos en nuestro “corazón” que “esto ha sucedido”, que vivir así no es ser un hombre ni una mujer. Su voz es hoy voz de muchas otras víctimas. Por ser la profunda razón de ser de los crímenes de Derecho internacional, es preciso empezar escuchándola:

Entre esta voz de los débiles y el poder público con capacidad de cambiar las normas son siempre necesarios unos intermediarios. Podría decirse que éstos son como una especie de profetas del Derecho internacional, por denunciar la inhumanidad y pedir un cambio de dirección hacia la justicia y paz entre los seres humanos. El origen de este sistema normativo ya fue así. Vitoria, Suárez, Bartolomé de las Casas y tantos otros, denunciando el trato a unos seres humanos allende los mares europeos, de los que se llegó a pensar que eran animales (en sentido literal, ¡realmente fue así!). El Derecho internacional penal ha tenido también sus profetas jurídicos, trabajadores imprescindibles ubicados entre bastidores, detrás del escenario político de los Estados que lo edifican y de los abogados, jueces y tribunales que le van dando vida.

De la perversidad del poder al poder humanizado

El principio de la responsabilidad internacional penal del individuo ante la comunidad internacional se formula jurídicamente y se aplica eficazmente tras la Segunda Guerra Mundial. Por entonces, algunos códigos penales nacionales ya habían tipificado los denominados Delitos del Derecho de Gentes que protegían bienes jurídicos particulares o comunes a varios Estados (ad. ex. la piratería para salvaguardar la seguridad del comercio y las comunicaciones). Pero no se trataba ahora de esto. Los hechos presentes lesionaban las “exigencias de la conciencia pública”, las “leyes de la humanidad”, nociones sembradas en anteriores tratados multilaterales de protección de las víctimas de la guerra de 1899 y 1907, gracias a Fyodor F. Martens, jurista y diplomático ruso.

La barbarie a la que se enfrentaban los Aliados de las Naciones Unidas respondía a la perversidad del poder de unos gobernantes liderados por un tirano alemán y por sus aliados italianos y japoneses. De forma planificada, sistemática y masiva habían perseguido, torturado, asesinado, exterminado a unos veinte millones de seres humanos, tratados como si fueran cosas (judíos principalmente, gitanos, homosexuales, personas discapacitadas, prisioneros soviéticos y otros). También las leyes y costumbres de la guerra habían sido flagrantemente violadas durante una guerra total, con bombardeos de ciudades y matanzas indiscriminadas, por ambos bandos. Desde el bando aliado se identificó un interés jurídico que iba más allá del de uno, dos o tres Estados; un interés general de la comunidad internacional en su conjunto: la dignidad humana, esencia de la paz y seguridad de la humanidad. Por ello, cada participante de aquel poder perverso debía responder penalmente ante la comunidad internacional, levantando el velo de la persona jurídica que es el Estado.

Las circunstancias históricas aunaron la voluntad de humanización del Derecho de los Aliados, ya durante la guerra en Moscú en 1943. Tras intensos trabajos, en agosto de 1945 adoptaban el Estatuto del Tribunal Militar Internacional para juzgar a los mayores criminales de las potencias del Eje en Europa, introduciendo tres tipos de crímenes (contra la paz, de guerra y de lesa humanidad) y unos principios jurídicos para su represión. El Tribunal se estableció en Núremberg. Para los mayores criminales nipones se creó un Tribunal similar en 1946, con sede en Tokio. Otros criminales fueron enjuiciados por tribunales internos. Los juicios de Núremberg y Tokio no fueron arbitrarios. Jueces, fiscales y abogados se enfrentaron a problemas jurídicos de enjundia, resueltos en las sentencias con la mejor racionalidad jurídica posible. Pero fueron un ejercicio del poder del vencedor sobre los vencidos. Los crímenes estadounidenses de Hiroshima y Nagasaki o la masacre de soldados polacos en Katyn por la URSS quedaron impunes. La condición humana avanza entre constantes contradicciones. La primera piedra del edificio internacional penal se puso como se pudo y por quien pudo. Con su propia debilidad.

La formación paulatina de un sistema en construcción

El Estatuto y las sentencias del Tribunal de Núremberg dejaron una impronta recogida por la Organización de las Naciones Unidas (ONU) desde el primer periodo de sesiones de la Asamblea General (AG). Su Comisión de Derecho internacional (CDI) (órgano formado por expertos en Derecho internacional), junto a otros órganos de derechos humanos de la ONU realizarán desde entonces una tarea inenarrable a favor de la formación paulatina de un sistema de justicia internacional penal. Inacabado todavía, se basa en tres pilares.

Primero, la identificación y definición de los tipos penales, hoy definidos de forma fragmentaria en diversas normas jurídicas internacionales. Se pensó en elaborar un único tratado con todos ellos desde la CDI, pero el realismo práctico se impuso adoptándose tratados internacionales específicos para cada tipo penal, empezando por el genocidio (1948), seguido por: los crímenes de guerra (1949 y 1977), esclavitud (1953), apartheid (1973), tortura (1984), crímenes contra personal de las Naciones Unidas (1994) o desapariciones forzadas (2006). Los tratados u otros instrumentos jurídicos que establecen tribunales o salas internacionales incluyen sus propias tipificaciones. Así también, el Derecho internacional general. En consecuencia, se pueden dar sutiles diferencias en la definición de los tipos según la fuente formal del Derecho internacional aplicable.

Segundo, los principios jurídicos para su prevención y sanción. Identificados por la CDI en 1950 como Principios de Núremberg, siguen formando hoy parte de este corpus iuris: la responsabilidad internacional penal del individuo (responde ante la comunidad internacional, aunque el derecho interno guarde silencio), responsabilidad no solo del autor, sino también del cómplice y conspirador, improcedencia de la excusa de obediencia debida, responsabilidad del superior jerárquico, improcedencia de alegar inmunidad de jefes de Estado o gobierno o militares, o el respeto del derecho de los procesados a un juicio justo. Se irán sumando otros principios: imprescriptibilidad de los crímenes, jurisdicción universal, no concesión de asilo a los criminales, cooperación internacional (tipificación interna, extraditar o juzgar) y la posibilidad de que el Estado pueda incurrir en responsabilidad internacional por la realización de los mismos hechos delictivos. Estos principios operan de forma diversa según cada tratado o instrumento internacional, o según la institución jurisdiccional competente.

«La tipificación de los crímenes de Derecho internacional se pensó para incriminar a líderes políticos o militares, pero sirve para cualquier individuo»

Al respecto, el tercer pilar es el de las instituciones jurisdiccionales competentes. Hoy continúa existiendo la doble vía de represión identificada en 1945, la directa (tribunales internacionales) y la indirecta (tribunales nacionales). Esta segunda es más o menos eficaz en función de la legislaciones penales y procesales internas, que están sometidas al Derecho internacional convencional que vincule a los Estados y en la medida en que lo haga. Siempre hay espacios para la discrecionalidad soberana que, entre otros, permiten a los Estados no dotarse de jurisdicción universal, lo que explica en gran parte que muchos crímenes queden impunes.

Tras Núremberg y Tokio, la vía internacional no regresará hasta los años noventa del siglo XX, de la mano del Consejo de Seguridad (CS) ante los graves crímenes cometidos durante la guerra de la ex Yugoslavia y el genocidio en Ruanda. El CS creó sendos tribunales internacionales penales en 1993 y 1994, respectivamente. De ahí el impulso, mediando la acción de la CDI, para la creación de Corte Penal Internacional (CPI) en 1998. Su existencia e intenso funcionamiento hasta el día de hoy, no ha frenado la tendencia a crear nuevos tribunales o salas judiciales con competencias ad hoc (Sierra Leona, Camboya, Timor Oriental, Líbano…).

Cabe concretar que la tipificación de los crímenes de Derecho internacional se originó pensando en la incriminación de los líderes políticos o militares, pero hoy cualquier individuo puede ser condenado por su comisión. Son cuatro crímenes cuya esencia se sintetiza a continuación. El por qué solo son éstos y no otros, hay que preguntarlo a los Estados. El terrorismo internacional, el crimen internacional organizado, el narcotráfico, la violación del principio de no intervención (de forma encubierta o no) o el ecocidio, entre otros, están esperando. Por último, conviene recordarlo, la comisión de acciones similares a las que tipifican estos crímenes es atribuible también al Estado. Pero los Estados no cometen crímenes; en tales casos son sujetos pasivos de una relación de responsabilidad internacional por violaciones graves de normas imperativas (ius cogens) de Derecho internacional general.

El poder contra la paz: el crimen de agresión

La prohibición general para todos los Estados del recurso a la amenaza o uso de la fuerza armada (ius ad bellum) quedó sellada en la Carta de las Naciones Unidas: ésta atribuye competencia exclusiva al Consejo de Seguridad para determinar su violación y su uso más grave, la agresión, así como para adoptar sanciones incluso armadas contra el Estado responsable. En 1974, por su resolución 3314 (XXIX) la Asamblea General de las Naciones Unidas consensuó una definición y una lista de los diferentes actos que se consideran agresión: “el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado”.

Conducta prohibida para los Estados, también es reprensible penalmente de forma individual al líder político que desempeñe el poder perverso contra la paz. El crimen de agresión (en Núremberg, crimen contra la paz) no ha sido de fácil definición para los Estados. En especial, por afectar al equilibrio entre la función de la CPI y del CS. Se define en el Estatuto de la CPI, tras su enmienda de 2010, incluyendo referencias a la Carta de Naciones Unidas y a la resolución 3314 (XXIX) de la AG: el actor ha de ejercer control o dirección efectivos de la acción política o militar de un Estado y haber planificado, preparado, iniciado o realizado un acto de agresión grave y de gran escala y que sea violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas.

En 2025, los Estados europeos han acordado la creación de un Tribunal especial para el crimen de agresión contra Ucrania, mediante un acuerdo entre el Consejo de Europa y Ucrania.

El poder armado contra categorías de personas protegidas de la parte adversa: crímenes de guerra

Los crímenes de guerra son violaciones del Derecho internacional humanitario (DIH), que conllevan la responsabilidad penal individual de su autor. El DIH es un sector de normas que tienen por finalidad la protección de las víctimas de la guerra mediante el establecimiento de límites a los beligerantes en sus medios y métodos (Derecho de la Haya); y de obligaciones de trato humano mínimo debido a las víctimas del bando contrario bajo su poder (Derecho de Ginebra). La sanción penal individual por su violación se consolidó primero en códigos militares nacionales, siendo pionero el Código Lieber (1863) promulgado por el presidente Lincoln, aplicado durante y tras la Guerra de secesión. Tras la Primera Guerra Mundial, los Aliados lograron imponer a una vencida Alemania, la represión de los crímenes de guerra de sus soldados ante tribunales militares estatales de los vencedores, en el Tratado de Versalles (1919); Alemania se negó a extraditarlos, si bien realizó algunos juicios internos; otros Estados juzgaron a prisioneros alemanes en su poder. No prosperó, sin embargo, la previsión en el mismo tratado de juzgar internacionalmente al Kaiser Guillermo II de Alemania por su suprema ofensa a la moralidad internacional y santidad de los tratados (como es sabido, Países Bajos se negó a extraditar al Kaiser, al que refugiaba).

Fue la experiencia de Núremberg y Tokio la que realmente impulsó la tipificación convencional multilateral y con vocación universal de la sanción penal internacional por la comisión de crímenes de guerra, por atentar contra un interés general de la comunidad internacional. En 1949, bajo el impulso del Comité internacional de la Cruz Roja y a fin de actualizar el Derecho de Ginebra que la guerra había dejado obsoleto, se adoptan los cuatro convenios en Ginebra que protegen a categorías específicas de personas (militares heridos y enfermos en tierra, militares heridos, enfermos y náufragos en el mar, prisioneros y civiles). Cada convenio incluye el principio de sanción penal de las violaciones más graves de los convenios contra personas y bienes protegidos. De forma similar, esto ocurre en el Protocolo adicional I de 1977, que complementa y actualiza los convenios, incluyendo también leyes y usos de la guerra, en casos de conflictos armados internacionales.

En el Estatuto de Roma, los crímenes de guerra se tipifican a través de una larga lista de ofensas concretas, distinguiendo entre conflictos internacionales e internos y dentro de cada contexto, siguiendo la clasificación de violaciones de leyes y usos de la guerra y de conductas contrarias al trato humano mínimo hacia personas en poder del enemigo. El contexto es toda guerra (también la defensiva), en particular cuando las ofensas se comentan como parte de un plan o política y a gran escala. Se incorporan importantes novedades, teniendo en cuenta los hechos de la guerra de la ex Yugoslavia.

El poder contra el individuo en todo tiempo y lugar: crímenes contra la humanidad

Hasta 1945, el modo en que un Estado tratase a las personas bajo su jurisdicción (derechos humanos) solo estaba regulado por los derechos internos. Durante la contienda, los Aliados ya habían decidido que la dignidad humana sería uno de los pilares del nuevo orden internacional que estaban diseñando. La Carta de las Naciones Unidas es el primer tratado internacional de la historia que internacionaliza los derechos humanos. Derechos de todo ser humano, no de categorías o grupos (víctimas de la guerra, minorías, refugiados, extranjeros) que ya tenían cierta protección internacional antes. Fue la piedra del edificio del Derecho internacional de los Derechos Humanos, también hoy en construcción. El reverso de esta novedad fue la exigencia de responsabilidad penal individual por las violaciones más graves contra todo ser humano en cualquier tiempo y lugar.

La historia de la tipificación de estos crímenes, así como del crimen de genocidio la ha expuesto genialmente, de forma divulgativa y erudita a la vez, el profesor Philippe Sands en su obra Calle Este-Oeste (2016) a la que remito al lector. El profeta jurídico de los crímenes contra la humanidad, siguiendo la senda de propuestas anteriores, fue Hersch Lauterpacht. Abogado y juez británico, no solo redactó un proyecto de declaración internacional de derechos humanos, sino que logró la inclusión de los crímenes de lesa humanidad en el Estatuto de Núremberg. En éste se definieron vinculados a la existencia de conflicto armado. No lo exige hoy el Estatuto de Roma. Ni el actual proyecto de tratado de crímenes contra la humanidad de próxima negociación (está convocada una conferencia de negociación por la AG para 2028).

Estos crímenes tipifican conductas contra cualquier individuo cometidas en todo tiempo y lugar (tiempo de paz, se entiende); pueden ocurrir durante conflictos armados, dando lugar a los problemas del concurso de delitos. Lo que internacionaliza estas conductas es la existencia de un ataque masivo o sistemático –que no necesita ser armado– contra cualquier población civil (no ha de ser del bando contrario como en los crímenes de guerra). Las infracciones materiales concretas se han de cometer en dicho contexto, como parte del mismo y con su conocimiento; son tales como: asesinato, exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzoso de población, encarcelación u otra privación grave de la libertad física; tortura; crímenes sexuales; persecución; desaparición forzada; apartheid; y otros actos inhumanos de carácter similar, cláusula abierta de gran relevancia para la lucha contra la impunidad.

El poder contra el grupo en todo tiempo y lugar: genocidio

La represión de la perversidad del poder contra la existencia total o parcial de un grupo a través de conductas delictivas contra sus miembros se logró tipificar bajo el ingenioso término ideado por Raphael Lemkin, jurista polaco, de genocidio (genos-, tribu o raza en griego y -cidio, matar en latín). No se incluyó como tipo penal separado en el Estatuto de Núremberg, por lo que no se pudo condenar por su comisión, pero sí se tuvo presente durante el juicio. Este nuevo profeta del Derecho internacional penal trabajó intensamente para que se elaborara la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio de 1948, aportando una definición hoy vigente: cada uno de los actos concretos citados que sean perpetrados con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal; los actos son tasados: matanza; lesión grave a la integridad física o mental; sometimiento a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; medidas destinadas a impedir nacimientos; traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo. Así lo recoge el Estatuto de la CPI, tipificada su realización en todo tiempo y lugar (en tiempos de paz). Si se comete durante tiempos de guerra, puede plantearse el problema de concurso de delitos.

¿Por qué importa añadir el crimen de genocidio de forma diferenciada a los crímenes contra la humanidad? “¿Importa que la ley trate de protegerte porque eres un individuo o debido al grupo del que resultas ser miembro?”, se preguntaba Sands (Calle Este-Oeste).

Objetivamente parecería que no. Pero subjetivamente, ser asesinado por tu identidad y pertenencia a un grupo discriminado de entre toda la población, conlleva un injusto diferente y adicional a ser asesinado simplemente por ser un individuo. Entiendo que se trata del derecho a existir como grupo diferenciado, a pertenecer a él y a garantizar su continuidad de generación en generación. En cualquier caso, hoy se reconocen como dos protecciones diferenciadas, que han dado lugar a los problemas de concurso de delitos en la práctica jurisprudencial.

Ningún Estado ha sido declarado responsable por la comisión directa de genocidio. De ahí que nos encontremos en un momento particularmente relevante ante los cuatro casos actualmente pendientes ante la Corte Internacional de Justicia, en virtud de la Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio (1948). Se refieren a alegaciones de acción o complicidad en actos de genocidio contra los rohinyás y los gazatíes, y a la alegación de Rusia de la comisión de actos de genocidio por Ucrania para justificar su agresión. No se trata de casos de incriminación penal individual –objetivo que no debe abandonarse–, pero la respuesta de la Corte va a tener un impacto decisivo en uno u otro sentido.

El hoy: una resistencia esperanzada

La realidad contemporánea de las víctimas de crímenes de Derecho internacional (identificadas a lo largo de los siguientes artículos de este número), no es menos dura que antaño. Siguen cometiéndose las atrocidades que con tanto esfuerzo se han logrado sancionar internacionalmente. Ha sido imposible lograr una completa prevención. La impunidad de muchos criminales sigue al alza. Pero en perspectiva histórica, la tarea realizada ha sido inmensa. Solo se ha empezado. Queda todavía mucho camino por recorrer. La perversión del poder –hoy, a mi juicio, marcada a menudo por la omisión y la negligencia– se combate con las armas del bien común y la justicia, teniendo presente siempre la salvaguardia de la dignidad humana. Este es para mí el gran legado del Derecho internacional penal.

Mientras acabo estas líneas, casualmente, se ha otorgado el Doctorado Honoris Causa por la Universidad Pompeu Fabra en Barcelona, al eminente profesor, abogado y escritor Philippe Sands. Escucharlo ha sido una ráfaga de esperanza al recordarnos, que pese a la realidad internacional, que nos envuelve (no hace falta relatarla), siguen existiendo y aplicándose las normas internacionales. Como bien ha recordado su padrino en su laudatio, el profesor Ángel Rodrigo, otro eminente iusinternacionalista, en estos tiempos de futuro incierto, “sin esperanza solo queda la melancolía o, peor aún, el nihilismo”.

A mi parecer, ha de tratarse de una esperanza activa. Esto es, de una acción o resistencia íntima –en términos de Josep Maria Esquirol– y esperanzada: actualizar en uno mismo los valores comunes para convertirlos en fuerzas que impulsen el cambio hacia la justicia. Cada cual desde su lugar, en las aulas, en los despachos, en los tribunales, en las ONG o en el terreno. Incluso desde la seguridad de nuestras casas caldeadas, comida caliente y rostros amigos, contribuimos a que no se apaguen las voces de quienes hoy sufren, en el eco imperecedero del testimonio de Primo Levi.